El mundo cautelado ¿Una nueva desprotección para los jóvenes en el FRPJ en la provincia de Buenos Aires? Luciano Emanuel Rossi
Universidad de José C. Paz, Argentina
lucianoemarossi@gmail.com | ORCID: 0009-0000-0653-9160

Recibido: 6 de febrero de 2024. Aceptado: 8 de noviembre de 2024. Resumen Este trabajo examina la reciente implementación de la Ley de Víctimas de la Provincia de Buenos Aires N° 15232 y la Acordada N° 4099 de la SCBA en el Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil (FRPJ). Se destaca cómo estas normativas buscan fortalecer la protección de las víctimas y agilizar la respuesta judicial, alineándose con los estándares internacionales de derechos humanos. Sin embargo, se propone una reflexión crítica sobre la aplicación de medidas cautelares, enfatizando la necesidad de equilibrar los derechos de las víctimas con las garantías procesales de los jóvenes. Se argumenta que, si bien el impacto inicial de la ley ha sido positivo, su implementación práctica requiere una cuidadosa consideración para evitar posibles desequilibrios y asegurar el respeto a los principios rectores del FRPJ. Palabras clave: medidas cautelares | Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil | víctimas | Derecho Penal

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The world under siege A new lack of protection for young people in the FRPJ in the province of Buenos Aires? Abstract This paper examines the recent implementation of the Victims Law of the Province of Buenos Aires No. 15232 and Agreement No. 4099 of the SCBA in the Juvenile Criminal Responsibility Jurisdiction (FRPJ). It highlights how these regulations seek to strengthen victim protection and expedite judicial response, aligning with international human rights standards. However, a critical reflection on the application of precautionary measures is proposed, emphasizing the need to balance victims' rights with the procedural guarantees of young people. It is argued that, while the initial impact of the law has been positive, its practical implementation requires careful consideration to avoid potential imbalances and ensure respect for the guiding principles of the FRPJ. Keywords: precautionary measures | Juvenile Criminal Responsibility Jurisdiction | victims | criminal law

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1. Introducción En el presente trabajo tendré la intención de formular una pregunta que más que una pregunta resulta una preocupación respecto a una transformación que se viene desarrollando en el fuero penal de la provincia de Buenos Aires y en particular en el fuero de la responsabilidad juvenil de dicha jurisdicción, para ello utilizaré los instrumentos internacionales que protegen al fuero, poniéndolos en discusión con planteos generales del derecho. De esta preocupación general, surgirán diversos planteos o problemas, los cuales resultan discusiones que han sido omitidas hasta el momento, aplicándose con naturalidad diversos instrumentos, sin proceder a cuestionarlos, dando un paso más hacia lo que denominare el Mundo Cautelado. En ese marco mencionare el impacto de dos instrumentos recientes que si se aplican de una forma automática tienden a desnaturalizar el proceso penal juvenil, y de esta manera realizaré observaciones al funcionamiento cotidiano. En especial es mi deseo problematizar la mera utilización de estos instrumentos sin una mirada crítica, lo cual podría habilitar la intervención del sistema penal juvenil, sin un delito y sin la intervención de la fiscalía, yendo en contra del principio acusatorio1 y del principio de especialidad del fuero.2 Los instrumentos que pongo en crisis resultan: la ley de víctimas de la provincia de Buenos Aires N° 15232 de diciembre del año 2020 y la Acordada N º 4099 del año 2023 de la SCBA, la cual a simple vista se presenta como una acordada de colaboración del fuero penal al fuero de familia, pero como veremos su aplicación automática oculta un gran riesgo para los jóvenes en el FRPJ. La pregunta entonces pude leerse de esta manera: ¿la aplicación mecánica de los instrumentos referidos conlleva un riesgo para los jóvenes involucrados en el proceso del FRPJ?. Es cierto que la ley de víctimas provincial implicó un avance en materia de protección de derechos a fin de optimizar progresivamente las pautas de rápida intervención, escucha a la víctima, protección ante amenazas, asistencia legal, atención a la disponibilidad o no de recursos económicos para solventar su participación efectiva y las medidas a adoptar para evitar su revictimización, intentando aplicar un nuevo diseño de estrategias institucionales que garanticen tanto la capacidad de percepción y respuesta a las diversas vulnerabilidades que atraviesen las víctimas, con el objeto de cumplimentar con la tutela judicial efectiva,3 implicando la modificación de protocolos de trabajo a efectos de minimizar las molestias y el estrés que el abordaje de estos procesos traen aparejados para quien ya ha sufrido las consecuencias del delito y en ese marco la Acordada Nº 4099 del año 2023 de la SCBA busca que esta respuesta sea inmediata mediante medidas de protección, sin embargo la aplicación de estos institutos trae aparejados algunos problemas que se deben poner en relieve, los cuales serán expuestos en este trabajo. 2. Estado de la cuestión Hasta la fecha, en la provincia de Buenos Aires, la legislación se ha adecuado los estándares internacionales en materia de régimen penal juvenil debido a los compromisos internacionales asumidos por el Estado argentino y en cumplimiento de la OG5 del Comité de la CDN. A nivel nacional, la entrada en vigor de la Ley N° 26061 en 2005 marcó la adopción del enfoque de “Protección Integral”, separando los aspectos asistenciales de los estrictamente penales y delegando la atención de los primeros a órganos administrativos locales. Esta transformación implicó la derogación de la Ley N° 10903 (Ley de Patronatos), símbolo del antiguo modelo de Situación Irregular, y resultó en una reducción de las facultades de los jueces de menores. El Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil de la Provincia de Buenos Aires (Ley N° 13634) otorga al Ministerio Público Fiscal la facultad de ejercer el principio de oportunidad, siguiendo la regulación legal y las instrucciones generales del Procurador General. Esto permite la posibilidad de desestimar una causa y remitirla, cuando se considere conveniente. Además, el sistema contempla una serie de medidas: Durante el proceso y antes de atribuir responsabilidad penal: a) Alternativas a la prisión preventiva sin contenido socioeducativo, como la prohibición de salir de la localidad, asistir a ciertas reuniones o acercarse a la víctima. b) Alternativas para continuar el proceso con contenido socioeducativo, como la remisión derivada de la suspensión del procedimiento a prueba, que puede incluir orientación y apoyo sociofamiliar, obligación de reparar el daño, prestación de servicios a la comunidad y derivación a servicios locales de protección de derechos, además de imponer reglas de conducta y después de dictar sentencia de atribución de responsabilidad penal. Dado que corresponde al Congreso Nacional la competencia exclusiva para establecer sanciones penales, en principio, las provincias no pueden hacerlo. La única pena prevista a nivel nacional es la pena privativa de libertad, conforme a la Ley N° 22278. Si bien la ley es cuidadosa en la aplicación de medidas cautelares, el artículo 42 contempla la posibilidad de imponer al niño imputado, previa audiencia oral ante el juez de Garantías del joven, en presencia del agente fiscal y del defensor del joven, una o más de las siguientes medidas cautelares: a) prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del ámbito territorial que el juez determine; b) prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares; c) prohibición de aproximarse al ofendido, a su familia u otras personas; d) prohibición de comunicarse con determinadas personas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; e) obligación de concurrir periódicamente al tribunal o ante la autoridad que el juez determine; f) arresto domiciliario; g) prisión preventiva. 3. El problema en la aplicación de los nuevos instrumentos Ahora bien, contrariamente a lo explicitado en los párrafos anteriores, la Acordada N° 4099 de la SCBA estableció en su punto dispositivo IV Articulación de las Fueros Penal y Responsabilidad Penal Juvenil con los fueros de Familia y Paz: En el marco de una investigación penal preparatoria respecto de la posible comisión de delitos dados en contextos de violencia familiar o de género en el ámbito doméstico, y sus eventuales derivaciones, el Juzgado de garantías o de garantías del Joven, anoticiado del riesgo y sin que para ello sea necesario que se expida el Fiscal, deberá evaluar la pertinencia de conceder o denegar medidas preventivas o protectorias (arts. 23, inc. 1; 23 bis; 25 bis: 83, incs. 6 y 10, y 146 del CPP, 6 y 7 de las leyes N° 12569 y modifs. y 15232, leyes nacionales N° 26485 y 27372). El párrafo habla por sí solo y en él encontramos dos grandes problemas y un tercero solucionable: el primero de ellos es la no necesidad de intervención del Ministerio Público y la ruptura del principio acusatorio. Lo cual es una ventana a una posible regresión al modelo inquisitivo.4 El segundo de ellos es la adopción de medidas en cualquier estado del proceso hasta sin la comprobación del ilícito, lo cual es en línea con lo dispuesto en la ley de víctimas de la provincia de Buenos Aires que analizare más adelante. Y el tercer problema es que no se dota a los organismos de los profesionales necesarios para evaluar estas medidas, lo cual podría esconder un visto bueno para que las mismas puedan realizarse, lo que se trasluce en un visto bueno para la mecanización y automatización a demanda de las víctimas de las medidas solicitadas, recordemos que el informe “Justicia Juvenil y Derechos Humanos en las Américas” ya ha establecido la problemática de este tipo de soluciones.5 Profundizando aún más esta desprotección y desequilibrio en contra de los jóvenes susceptibles de ser imputados o de ser pasibles de una medida cautelar la ley de víctimas Nº 15232 muestra la clara preocupación por salvaguardar los derechos y garantías de las víctimas para asegurar su protección y participación en el proceso judicial. Sin embargo, parece inclinarse en exceso hacia los intereses de estas, dejando en desprotección a los imputados jóvenes, especialmente a raíz de las reformas introducidas en los artículos del proceso penal juvenil. Los artículos 6 bis y 58 bis, incorporados a la Ley N° 13634 otorgan a las víctimas un papel destacado en el fuero de responsabilidad penal juvenil. Si bien es importante reconocer y proteger estos derechos, estas reformas parecen inclinarse en exceso hacia sus intereses, lo que puede resultar en una desprotección de los imputados jóvenes. Con la adición del artículo 6 bis, se concede a las víctimas el derecho a ser oídas y a participar en audiencias cruciales para los imputados jóvenes, como las que determinan la prisión preventiva, la libertad o morigeración de la coerción personal y las salidas alternativas al proceso. Esto podría afectar la equidad del proceso, ya que las decisiones judiciales pueden ser influenciadas por la perspectiva de las víctimas sin asegurar plenamente el respeto a la presunción de inocencia y al derecho a la defensa de los jóvenes acusados. Por otro lado, el artículo 58 bis obliga al juez a escuchar a la víctima en la misma audiencia del juicio, antes del dictado de la sentencia o antes del inicio del debate oral. Estas reformas parecen inclinar la balanza y podrían desproteger los derechos de los imputados jóvenes en el fuero de responsabilidad penal juvenil. En ese marco y yendo al objeto de análisis de este trabajo (las medidas cautelares), el artículo 7 de la Ley N° 15232 modifica el artículo 83 del Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires y establece como derechos de las víctimas en todo el proceso “A requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los/las testigos”. Vemos como la formulación de todo el proceso es congruente con la Acordada N° 4099 de la SCBA, puesto que invita a dictar medidas cautelares, aun mucho antes de tener un mínimo probatorio suficiente que requiere la especialidad del fuero. Recordemos que la especialidad en el proceso de responsabilidad penal juvenil se ve traducida en un abordaje del caso con mecanismos de desjudicialización en un sentido totalmente opuesto al que se propugna esta ley, tomando en cuenta la dimensión comunitaria, el restablecimiento de la paz y la reintegración social del adolescente, sin la intervención del fuero penal. La paradoja consiste en que si bien las medidas de protección (no hablo de las detenciones) se presentan como la solución menos gravosa e invasiva contra los posibles imputados en busca de protección de las víctimas, no puede desconocerse que las medidas de esta índole implican una clara afectación al menos por el tiempo que dure la misma a derechos individuales, como en la mayoría de los casos los consagrados en los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, sobre todo la libertad ambulatoria, que se ve afectada en este tipo de resoluciones. Sin embargo, se podría afirmar que estos son los efectos deseados de las mismas, sumado a ello pueden generar otros efectos no deseados, muy difíciles de medir o cuantificar, como involucrar a un joven en un proceso penal, generar un estigma sobre el mismo en la comunidad, ponerlo en contacto con las agencias policiales del Estado, entre otros. De esta forma, en las en la mayoría de las medidas de protección no se permite la bilateralidad afectando el derecho de defensa de la contra parte y con ello el debido proceso, y además en la mayoría de los casos no se exige contracautela. Al no haber contracautela, no hay satisfacción inmediata de daños en caso de que la pretensión resulte infundada y tampoco la posibilidad de revertir los efectos del dictado de la medida, pues el objeto de litigio se agota con su dictado. Es decir, la ausencia de contradicción, de bilateralidad previa al dictado de la medida, sumado a la ausencia de contracautela y el carácter autónomo del procedimiento, se constituyen en indefensión del denunciado, quien no podrá ejercer el derecho de defensa al menos en la primera instancia. De esa forma, la tutela judicial efectiva de los derechos de las víctimas colisiona con los presupuestos de defensa en juicio y con el debido proceso, al permitir el ordenamiento el dictado de medidas gravosas para el denunciado sin sustanciación, quebrándose la igualdad procesal que debe haber en todo litigio o controversia. En este sentido cabe preguntarme si ¿nos encontramos nuevamente ante mecanismos que nos llevan a un paternalismo injustificado en pos de salvaguardar los derechos de las “victimas”?6 En razón a que estas intervenciones no se encuentran orientadas a asegurar una necesidad básica del sujeto, lo cual justificaría la intervención. Siendo que en un paternalismo justificado la finalidad última de dicha intervención debe estar vinculada a permitir superar esa situación que lo colocó en la circunstancia de no poder asegurar esta necesidad. Se puede afirmar entonces que los instrumentos mencionados en tanto que buscan ampliar la intervención del fuero, mediando a través de órdenes judiciales las interacciones sociales en pos de proteger los derechos de “las víctimas”.7 Es decir, que las interacciones sociales resultan reguladas por una medida cautelar de carácter judicial que, en caso de no ser cumplida, conlleva la comisión de un delito. Es en este punto y a modo de poner un ejemplo que podemos hablar del delito de desobediencia (artículo 239 del CP): es sabido que en el momento en que una persona no ha cumplido los 18 años no puede ser punible por el delito de desobediencia, pero sí puede ser sujeta a medida cautelar, medida que puede desobedecer luego de haber cumplido los 18 años y en este marco sí puede llegar a ser sujeto punible por este delito y no por el hecho que dio origen al conflicto, del cual debería responsabilizarse. Desde la visión del profesor Alberto Binder, el derecho penal liberal busca limitar la intervención del Estado en la esfera de libertades individuales y restringir el uso del poder punitivo a situaciones estrictamente necesarias. En este contexto, el delito de desobediencia en Argentina es objeto de crítica, ya que representa una criminalización excesiva de conductas que no implican un peligro real o daño directo a terceros. El delito de desobediencia penaliza la simple transgresión de una orden judicial o administrativa, sin que necesariamente exista una lesión concreta a un bien jurídico relevante. En este sentido, la sanción penal por desobediencia no se justifica desde una perspectiva liberal, ya que se estaría utilizando el derecho penal de manera desproporcionada para imponer el cumplimiento de determinadas decisiones o mandatos, sin que haya un fundamento sólido para ello. Asimismo, la figura de la desobediencia puede ser utilizada de manera arbitraria y discrecional, lo que afecta el principio de igualdad ante la ley y pone en riesgo la imparcialidad del sistema de justicia. Personas que desobedezcan órdenes judiciales o administrativas similares podrían recibir tratos diferentes, dependiendo de la interpretación de los funcionarios o jueces encargados de aplicar la ley. En lugar de recurrir al derecho penal, que debe ser la última instancia en la intervención estatal, se deberían buscar alternativas menos coercitivas para resolver situaciones de desobediencia. Medidas administrativas o civiles podrían ser más adecuadas para abordar estos casos, evitando así la sobrecriminalización y protegiendo la esfera de libertades individuales. Ahora bien, si elegimos colocarnos en una posición menos liberal que la del autor referido y justificar la intervención del fuero a través de un paternalismo justificado; sin embargo, no podemos dejar de mencionar que este tipo de intervención resulta polémica, es sabido que las diligencias de la justicia penal, en la mayoría de los casos, resultan cumplidas por personal policial. Razón por la cual, podríamos desnudar este mecanismo como una trampa fácil de realizar por los operadores judiciales, en función de darle una respuesta a la víctima, esperar a que el joven cumpla los 18 años y luego si imputarle un nuevo hecho que es producto de una medida cautelar que le fue designada anteriormente. Buscando de esta manera penalizar a los jóvenes y someterlos al proceso penal, todo lo opuesto a lo que se postula hacer con los mecanismos de resocialización. Por ello es que cobran relevancia los instrumentos para relocalizar estos conflictos por fuera del derecho penal. En primer lugar, la remisión que hace lugar al principio de oportunidad. Luego la suspensión de juicio a prueba, la construcción de la probación restrictiva y en última instancia el juicio abreviado, el cual como hemos visto registra problemas con el principio de autonomía personal. 4. Conclusiones En base al desarrollo expuesto considero humildemente que resultaría de mayor eficacia en la resolución de los conflictos no judicializar ni volcar al fuero penal las relaciones conflictivas de los jóvenes, sin perjuicio de los mecanismos que logran relocalizarlas fuera del ámbito penal, en este sentido, se deben considerar las huellas que puede dejar el proceso penal en los jóvenes, traídos ahora al mismo mediante una medida cautelar. Se ve claramente cómo los instrumentos mencionados, la Acordada Nº 4099 de la SCBA y la Ley de Víctimas de la Provincia de Buenos Aires, crearon dos grandes orificios, que ponen en crisis los principios acusatorios y de especialidad del fuero, protegidos convencionalmente. Esta ruptura no es destinada solamente al fuero FRPJ y se produjo con mayor facilidad en el sistema penal de mayores. No se desconoce ni se le resta importancia al avance en la protección de los derechos de las víctimas, pero aplicarlos de una manera automática podrían poner en crisis los principios mencionados y la especialidad del fuero. Sin perjuicio de la cautela que puedan tener los operadores judiciales para sortear estos obstáculos, cabe recordar las consecuencias que estas interacciones pueden dejar en cada uno de los jóvenes sometidos al proceso penal y el impacto en la comunidad, por ejemplo, al recibir una citación policial por medio de la policía bonaerense. En ese sentido el fallo Maldonado8 otorga un norte a la imposición de medidas, en este sentido el mandato constitucional que ordena que toda pena privativa de la libertad esté dirigida esencialmente a la reforma y readaptación social de los condenados (art. 5, inc. 6, CADH) y que el tratamiento penitenciario se oriente a la reforma y readaptación social de los penados (art. 10, inc. 3, PIDCP) exige que no se pierda de vista la pena desde la perspectiva de la prevención especial, si es un norte para imponer la pena, se debe tener el mismo cuidado al imponer una medida de protección. Sumado a ello los instrumentos mencionados se apoyan en un discurso totalmente preocupante en la sociedad civil plagado de estereotipos y concepciones del sentido común, al establecer dicotómicamente dos sujetos, por un lado al joven imputado (de barrio marginal, de bajo recursos, con una epidermis determinada), frente al cual se encuentran las tan empoderadas víctimas que protege la ley. Esta forma de afrontar el conflicto con discursos del sentido común se retroalimenta con la práctica burocrática.9 Sin perjuicio de la profundidad del análisis que se merece la constitución en calidad de víctima en un proceso penal y la discusión filosófica, que podría darse en otro tipo de juicios que no son objetos de este humilde trabajo10 a modo de hacer una mera observación, se vislumbra la banalización del concepto de víctima y una instrumentalización y utilización de esta figura, en forma meramente pragmática. En base al objeto planeado y atento a los instrumentos y las reglas referidas se observa cómo a través de la utilización de las medidas cautelares y aun antes de que se determine un hecho penal en el proceso, las partes buscan ubicarse en la posición de víctimas de la forma más prematura posible (como poseedoras de derechos, en contra posición del justiciable), en la línea del discurso de sentido común antes mencionado, siendo que este posicionamiento en esta relación entre los sujetos del proceso, logra ubicarlos en una posición de poder,11 como puntapié inicial, para lograr el objetivo que muchas veces se agota en la mera medida u otras veces continua en el proceso penal. Concluyendo, como anticipé, que el problema es tan grande que me permito desarrollar algunos planteos sin lograr la profundidad ni la precisión metodológica necesaria para realizar afirmaciones, porque cada una de las respuestas a los problemas que pueden surgir, al menos podrían ser material para una tesis. Arribando a que resulta necesario plantear interrogantes frente a un avance inusitado de la instalación del sistema penal como un sistema de prevención y mediación social, me pregunto si es necesario regular las relaciones privadas a través de medidas cautelares, qué alternativas tienen los magistrados ante esta demanda, ¿cómo llegamos a aceptar tan fácilmente el mundo cautelado? y cuando este nuevo sistema cautelar fracase, ¿dejará el camino allanado a la punición? Por ello considero necesario pensar en la cita que realiza Platt (2001): “cuando la benevolencia fracasaba ‒en instituciones nacionales como las escuelas y los tribunales o en la política económica en el extranjero‒ los jefes de la industria y los funcionarios del gobierno recurrían sin tardar a la fuerza masiva y aplastante…”.12 5. Referencias bibliográficas

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